【以案释法】
无违法所得或者无法查清违法所得能否查处非医师行医？
【案情介绍】
2024年2月25日，某县卫生健康局接本县某镇派出所警员电话举报“县内某农贸市场有人摆摊开展牙科医疗活动，涉嫌非法行医”，县卫生健康局立即安排执法人员调查处理。
卫生监督员迅速前往该农贸市场，现场查见:陈某摆放铺白色布的桌子一张，桌上放置牙模1副、棉花1包、酒精1瓶、粉色粉末1瓶，桌旁凳子上摆放有用于口腔诊疗相关器械和药品等。某镇派出所3名警察在“陈某行医摊点”维持秩序，现场无就诊患者。
执法人员对陈某调查询问，陈某承认无《医疗机构执业许可证》《医师资格证书》和《医师执业证书》在某县农贸市场摆摊开展口腔诊疗活动的违法事实，至被举报并接受检查时，还没有为他人开展过口腔诊疗活动，陈某主动提供手机微信收款记录页面，未发现收费情况。陈某当天开展非法行医无违法所得，未能查清陈某非法行医的违法所得数额，经查询《国家卫生健康监督信息报告系统》“非法行医黑名单”未发现陈某非法行医的行政处罚记录。
执法人员依法对上述药品、医疗器械作为证据先行登记保存，并现场拍摄照片6张，提取陈某身份证照片1份为证。
该案调查终结后，经某县卫生健康局重大法制审核、负责人集体讨论，认定陈某未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》开展口腔诊疗活动的行为，违反了《中华人民共和国医师法》第十三条第四款的规定。依据《中华人民共和国医师法》第五十九条的规定，决定对陈某给予没收药品、医疗器械并罚款人民币2万元的行政处罚。
《行政处罚事先告知书》送达后，放弃陈述、申辩和听证权利。《行政处罚决定书》送达后，陈某当天缴纳罚款1万元，另1万元罚款其申请分2期半年内缴纳，陈某到期完全履行，该案顺利结案。
【案例评析】
1.部门配合联动紧密、开展调查行动迅速。该案为农贸市场的执勤民警发现并举报至县卫生健康局，某县卫生健康局接到涉嫌无证行医电话后，及时组织执法人员第一时间赶赴现场，先行拍照保存证据。在警察协助下，及时查清事实。
2.陈某主动配合调查，主动交待开展口腔诊疗活动时间、次数、收费情况、摆放的牙模和器械购进渠道，申请从轻处罚理由成立。
3.依据《中华人民共和国医师法》第五十九条的规定，陈某非法开展口腔诊疗活动无违法所得，按违法所得一万元计算，应当处以违法所得二倍以上十倍以下的罚款，按照《云南省卫生健康行政处罚裁量权规则和基准（试行）》的规定，首次发现陈某非医师行医，未发现造成危害后果，违法情节较轻，适用从轻处罚情形，决定对陈某非法开展口腔诊疗行为，给予没收药品、医疗器械并处罚款人民币2万元的处罚决定裁量适当。
【讨论】
对于“非医师行医”无违法所得或者无法查清违法所得，能否适用《医师法》第五十九条进行处罚，偿有不同观点争论。
《中华人民共和国医师法》第五十九条：“违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”。
根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《立法技术规范(试行)(一)（法工委发〔2009〕62号）24．以上，以下，以内，不满，超过。“规范年龄、期限、尺度、重量等数量关系，涉及以上、以下、以内、不满、超过的规定时，“以上、以下、以内”均含本数，“不满、超过”均不含本数。”
根据《辞海》解释，“不足”是指不充足，不够，满足不了需要，缺少或没有，少于，不到等。
全国人大常委会的法定解释和《辞海》的解释都明确指出：“不满”“不足”仅限于而不含本数，作出了上限规定，而没有针对下限作出规定，所以，《医师法》第五十九条“违法所得不足一万元的，按一万元计算。”的规定，没有将“无违法所得”排除在“违法所得不足一万元”之外，即“不足一万元，包括没有违法所得”。
综上，一是没收非法所得是按实际所得没收，不能不足一万按一万没收；
二是“不足一万按一万计算”只是罚款的计算方式，这里的“不足”包括“没有”（实践中也包括无法认定和难以认定）。
三是，“有无违法所得”不是判断是否违法的条件，“违法所得”只用于计算罚款的数额。
四是处以罚款的依据是对违法行为综合考量的结果，而非取决于是否有违法所得。将违法所得作为基数只是为了便于计算罚款数额。
《医师法》第五十九条规定的“罚款”对于“没收违法所得”是相互独立的两种处罚罚种，卫生行政机关对“非医师行医”行为主体处予“罚款”是基于“非医师行医”的违法行为，不是依赖于“是否有违法所得的存在”，而“违法所得”的数额仅作为一种计算罚款数额的方式。
该案中，某县卫生健康局依据《中华人民共和国医师法》第五十九规定对陈某进行处罚，适用法律正确，裁量得当，过罚相当。
因此，认为“没有非法所得”或者“违法所得无法查清”的“非医师行医”就不是违法行为，就不能予以行政处罚是没有法律依据的，这是对法律的曲解。
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